VİCDANINI YİTİREN HUKUK
Birtek kişiye yapılan bir haksızlık ,
bütün topluma
yapılan bir tehdittir.
Montesquieu
Av.Naim Demirci
Toplum sözleşmesi düşüncesi; Sofistlere ve Platona kadar geri gitmekle
birlikte, o daha çok 17. yüzyılda bireyin toplumdan önce geldiğini göstermek,
toplumun kökenini açıklamak ve ulus devletlerinin kuruluşu sırasında geleneksel
otoriteyi mahkum etmek için kullanılmıştır. Hobbes, Locke ve Rousseau
tarafından savunulan toplumsal anlaşma anlayışı Hume, Burke ve, toplumun bir
sözleşmeye dayandırılamayacağını, zira toplumların oluşumundan önce, sözleşme
diye bir şeyin olamayacağını savunan Hegel tarafından eleştirilmiştir.
Buna göre, toplum sözleşmesi teorisinin ilk savunucusu olan Hobbes, önce
insanın doğa durumunu betimlemiş, tüm insanların söz konusu doğa hali içinde
birbirlerine eşit olduklarını bu eşitliğin ise, herkesin kendi varlığını
sürdürmek için istediğini yapmak durumunda olması anlamına geldiğini, özü
itibariyle bencil olan insanda düzenli ve barışçıl bir toplum yaratma
yeteneğinin bulunmadığını öne sürmüştür. İnsanın insanın kurdu olduğunu
söyleyen Hobbes, söz konusu doğa halinin mutlak bir anarşiye, herkesin herkesle
savaş durumu içinde olmasına neden olacağını belirtmiştir. İşte insanlar,
varlıklarını sürdürebilmek için bu anarşi ve savaş durumundan sakınmanın kendi
yararlarına olduğunu anlamışlar ve dolayısıyla bir toplum sözleşmesiyle, doğa
durumundan uzaklaşıp, birtakım haklarından vazgeçerek ve özellikle de kendi
kendilerini yönetme haklarını bir hakeme, yönetici bir güce devrederek, toplum
kurmuşlardır. Hobbes’a göre zorunlu olan bu sözleşmenin, o bir şekilde
güçlendirilmediği sürece, hiçbir değeri olamaz. Bu nedenle, haklarını bir
sözleşmeyle egemen bir güce devreden akıllı insan varlıkları, egemen gücün bu
ister bir kişi ya da ister bir meclis olsun en yüksek otoriteye sahip olmasına
özen göstereceklerdir. Çünkü toplum ancak ve ancak sözleşmenin ürünü olduğu
için, sözleşmeye taraf olmayan ve dolayısıyla sözleşmenin üzerinde olan
yöneticinin gücü ve otoritesiyle anlam ve değer kazanır.
Doğa halindeki insanların Tanrı’nın yasasını tanıyıp, bu yasaya hürmet ve
itaat ettiklerini savunan Locke ise, insanların bir toplum sözleşmesi
yaparlarken, savaştan kurtulmak için barış ortamına yönelmiş olmadıklarını
fakat daha çok uygar yaşamın avantajlarından yararlanmak için, doğal
özgürlüklerinden vazgeçtiklerini söylemiştir. Bundan dolayı toplumsal
sözleşmenin sonucu olan sivil toplum John Locke’a göre, insanların doğal
haklarına kesinlikle saygı göstermelidir.
Aynı sözleşme görüşünü, ve insanın doğa halindeyken iyi özgür ve mutlu
olduğunu, mutlak bir bağımsızlık hali içinde bulunduğunu, doğa insanının
kimsenin kötülüğünü istemediğini kimseye fenalık yapmadığını, ihtiyacı olmayan
hiçbir şeye göz dikmediğini insanda kendi türüne karşı bir sempati ve merhamet
içgüdüsü bulunduğunu savunan Rousseau, biz insanların tümüyle özgür ve iyi
bireyler olarak, toplumu meydana getiren bir toplum sözleşmesine
girebildiğimizi belirtir. Rousseau geçmişte daha mutlu olan insanları doğa
durumundan toplum haline gelmeye zorlayan nedenin zorunluluk ile özgürlük
olduğuna, bunların ise, kendilerini içgüdü ve ihtiyaç şeklinde gösterdiğine
inanıyordu. Bir insan bir toplum içine girdiği zaman bir dönüşüme uğrar; onun
beni, doğa durumunda olduğu gibi mutlak bir özgürlükle değil de, paylaşmayla
belirlenir; işte o, bu sayede bir yurttaş olup çıkar.
Bu bağlamda, sivil toplumu temellendirmek, devlet otoritesini meşrulaştırmak
için, tarih öncesine dair bir hipotez olarak toplum sözleşmesinden yararlanan
politik Öğretiye ise toplum sözleşmesi teorisi adı verilir.
Toplum sözleşmesi öğretisi, 20. yüzyılda John Rawls tarafından yeniden canlandırılmıştır. Rawls’a göre adil bir toplum, insani öznelerin, rasyonel failleri uymaya hazır oldukları bir sözleşmenin tüm hükümlerini yerine getiren bir toplum olmak durumundadır.
(Turkcebilgi)
·
Adalet
Adalet, hakkın
gözetilmesi ve yerine getirilmesi anlamına gelir. Haklı ile haksızın ayırt
edilmesi adaletle sağlanır.
Düşünürler eski çağlardan beri
adalet kavramıyla ilgilenmişlerdir. Kutsal kitapların hepsinde adalete ve adil
olmaya ilişkin bölümler bulunur. Eski Yunanlı düşünür Platon’a göre adalet en
yüce erdemlerden biri, insanın ve devletin temel davranış kuralıdır.
Aristoteles’in hareket noktasını ise eşitlik kavramı oluşturur. Ona göre,
herkese eşit davranmak adalet için yeterli değildir. Bir hukuk düzeni güçsüzleri
koruduğu ölçüde adaletli olabilir.
18. yüzyılda Aydınlanma Çağı
düşünürleri adalet kavramını daha dar biçimde tanımladılar. Onlara göre hukuka
ve hukuksal eşitliğe uygunluk adalet için yeterlidir. Ne var ki, hukuk düzeni
her zaman adil olmayabilir. Çünkü hukuk yasaların her durumda aynı biçimde
uygulanmasını gerektirir. Oysa Yargıç, herhangi bir olayda yasayı uygularken,
durumun özelliklerini de göz önünde bulundurmak zorundadır. Böylece genel bir
nitelik taşıyan yasanın eksik yanları uygulamada giderilebilir ve adalete daha
çok yaklaşılabilir.
Günümüzde adalet kavramı Sosyal
Adaleti de kapsamaktadır. Sosyal adalet, ekonomik, sosyal ve kültürel
değerlerin dağılımındaki dengesizliklerin giderilmesini, toplumdaki zayıf ve
güçsüzlere devletçe yardım edilmesini içerir.
·
Adalet Kavramı
Adalet kavramı
temelde hukuk kurallarına uygunluğu içerir. İnsanların toplum içindeki
davranışlarıyla ilgili olduğundan ahlak ve din kurallarıyla da ilişkilidir ve
tarih boyunca tartışmalı bir alan olmuştur.
Düşünürler eski
çağlardan beri adalet kavramıyla ilgilenmişlerdir. Kutsal kitapların hepsinde
adalete ve adil olmaya ilişkin bölümler bulunur.
Eski Yunanlı düşünür Platon’a göre adalet en
yüce erdemlerden biri, insanın ve devletin temel davranış kuralıdır. Aristoteles’in
hareket noktasını ise eşitlik kavramı oluşturur. Ona göre, herkese eşit
davranmak adalet için yeterli değildir. Bir hukuk düzeni güçsüzleri koruduğu
ölçüde adaletli olabilir.
18. yüzyılda
Aydınlanma Çağı düşünürleri adalet kavramını daha dar biçimde tanımladılar.
Onlara göre hukuka ve hukuksal eşitliğe uygunluk adalet için yeterlidir.
Ne var ki, hukuk
düzeni her zaman adil olmayabilir. Çünkü hukuk yasaların her durumda aynı
biçimde uygulanmasını gerektirir. Oysa yargıç herhangi bir olayda yasayı uygularken,
durumun özelliklerini de göz önünde bulundurmak zorundadır. Böylece genel bir
nitelik taşıyan yasanın eksik yanları uygulamada giderilebilir ve adalete daha
çok yaklaşılabilir.
(Vikipedi, özgür ansiklopedi)
Adalet’in, Allah tarafından sağlanacağına dair inanç ise,
“İlahi Adalet” kavramını yaratmıştır. Amaç, “İlahi Adalet”in gerçekleşmesine
yakın kararların verilmesini sağlamaktır.
·
Vicdan;
Felsefeye göre,
iç huzuru veya iç sıkıntısı vererek kişiyi uyaran vicdan bir kavram değil,
kişinin bir yeteneğidir.
Felsefede
metafizik anlayış, bu yeteneğin doğuştan var olduğunu ileri sürer, diyalektik
anlayış ise insanın içinde bulunduğu toplumsal koşullarla belirlenmiş görgü ve
bilgisinin sonucunda oluştuğunu ileri sürer.
Neo-spiritüalist
görüşe göre ise, ruhun ancak belirli bir gelişim aşamasında (hayvanlık ara
aşamasından sonraki insanlık aşamasında) açığa çıkan, ruhun gelişimi oranında
derece derece gelişen bir yeteneğidir.
İslami
düşünürlere göre, Tefriklerin cem edilmesi veya Kalbin ruha dönük olmasıdır.
Günümüzde
kimileri "kamusal vicdan" ifadesini kullanmaktaysa da, dinsel, mistik
vb. alanlarda böyle bir kavram bulunmaz, vicdan kavramı, bu alanlarda hep
bireysel vicdan anlamında kullanılmıştır
Vicdan hakkında
değişik sosyal bilim dallarınca yapılan farklı tanımlar;
Ø Vicdan, insanın
görgü ve bilgileriyle kendini yargılama yetisidir. (Felsefi tanım)
suçlayarak
hükümler veren öznel bir bilinçtir.
Ø Vicdan, insana hata
ve doğruyu bildiren bir iç sestir.
Ø Vicdan, insana
iyi ve kötüyü gösteren en iyi yol gösterici, en iyi pusuladır.
Ø Vicdan, neyin doğru neyin yanlış olduğunu bildiren
gerçek ve tek ahlak hocasıdır.
Ø Vicdan, hata ve
doğrunun sınırını belirleyen, uyumak bilmeyen, kişiyi her an, her yerde izleyen, kişinin niyetlerine göre yargılarda
bulunan bir hakimdir.
Ø Vicdan, insanın
bütün duygu ve düşüncelerini, bu duygu ve düşüncelerdeki maksat ve niyetleri
adım adım izleyen, hiçbirisini kaçırmayan, hatır, gönül, hoşgörü, merhamet,
dostluk, iltimas vb. tanımadan yargılayıp sorumluluğu takdir eden her zaman
uyanık bir hakimdir.
Ø Vicdan, ruhun
ilahi irade yasaları’nın yüce bir ses tarzında yansıdığı, İlahi İrade
Yasaları’nın gereklerini bildiren bir yeteneğidir. (Neo-spiritüalist tanım)
(Vikipedi, özgür ansiklopedi)
v Bizce
“vicdan”, meydana gelen “olay”a karşı insanın, kendine ait ahlak,
örf ve adet ile din
kuralları kapsamında verdiği “subjektif”
tepkidir.
v “Vicdani kanaat”in “Olay” tatbik edilmesi; mevcut adli/idari/ceza davasına konu “olay”ın tüm aşamalarında fail/davalı ve mağdur/davacının hareket ve işlemlerine, “vicdani kanaat”in uygulanmasıdır.
II) VİCDAN’IN HUKUK ALANINDAKİ ETKİSİ:
“Hukuk birgün herkese lazım olur.”
Adaletin
simgesinin gözünün bağlı olması, tüm
“insan”lara eşit davranmayı dolayısıyla, “vicdani kanaat” ilkesini
göstermektedir. Bu “gözü bağlılık” durumunun,
hukuk sistemine yansımasını ilk önce inceleyelim.
·
“Vicdani
kanaat” ilkesinin yer aldığı hukuk normları;
“İnsancıl
olmadıkça adil olamazsın.”
Vauvenargues
İnsan, her
ne inanç ve düşünceye sahip olursa olsun, İNSAN olmaktan kaynaklanan bir
değerler sistemine sahiptir. Yemek, içmek ve cinsel ihtiyaçlar tüm canlılarda
olduğu halde, ADALET, EŞİTLİK, ONUR gibi kavramlar İNSAN’ı İNSAN yapan
değerlerdir.
Bu
kavramlar ışığında, bir olayın
değerlendirmesi ise, VİCDAN tarafından yerine getirilir. Bu kapsamda, “vicdan”,
İlahi Adalet’in gerçekleşmesi amacı ile kullanılabilen bir bilinç olarak ortaya
çıkmaktadır.
İlahi
Adalet’in gerçekleşmesinin, hukuk uygulayıcıların “vicdanlarına” kaldığı
gerçeği nedeni ile “Vicdani kanaat” ilkesi, başta Anayasa olmak
üzere çeşitli yasalara dolaylı (Ruhen)
veya dolaysız (Lafzen) olarak girmiştir.
Bu şekilde,
hukuk normu haline gelen, “vicdani kanaat” ilkesini, adli/idari/ceza hukuku
uygulayıcıları, önlerine gelen olaya tatbik etme yasallığına kavuşmuşlardır.
1982 Anayasası’nda;
“YARGI
I. GENEL HÜKÜMLER
A. MAHKEMELERİN BAĞIMSIZLIĞI
MADDE 138- Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar;
Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm
verirler.”
Türk Medeni Kanunu’nda;
“III. Hakimin takdir yetkisi
MADDE 4.- Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun
gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hakim,
hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.”
Ceza Muhakemesi Kanunu’nda;
“MADDE 230.- (1) Mahkumiyet hükmünün gerekçesinde
aşağıdaki hususlar gösterilir:
a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.
b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme
esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde
bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça
gösterilmesi.
c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen
fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate
alarak, Türk Ceza Kanunu’nun 61 ve 62
nci maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine
aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkumiyet yerine veya
cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi.”
Hakimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu Kanunu’nda;
“TAKDİR
YETKİSİ
MADDE 13 -
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ile İtirazları İnceleme Kurulu; Disiplin
cezalarının uygulanmasında ve itirazların incelenmesine ilişkin kararlarında;
hâkimlik ve savcılığın şeref ve itibarını korumak ve kamu yararını her
düşüncenin üstünde tutmak ilkelerini ve ilgili hâkim ve savcının leh ve
aleyhindeki delillerin serbestçe takdirinden edinilen vicdani kanaatini esas alır.”
·
Hukuk
normlarınca kabul edilen “Vicdani Kanaat” ilkesinin yansıdığı yargı kararları;
“Toplumda en
büyük güveni her şeyin sonunda
adil bir mahkemenin bulunabileceği inancı
sağlar.”
Anayasa ile getirilen “vicdani kanaat”
ilkesinin yargı kararlarına yansıması dair bazı kararlara aşağıda yer
verilmektedir. Özellikle, ceza kararlarında yer alan “vicdani kanaat”
ilkesinin, hukuk kararlarına da, Medeni Kanun’un “iyiniyet” ve “hakkaniyet”
ilkeleri çerçevelerinde yansıması gereklidir.
Özel hukuk alanında, taraflar arasındaki sözleşme (gabin, hata,
hile, ikrah halleri hariç) esas alınmalı, “vicdani kanaat” ilkesi mevcut
delillerin ve hukuki ilişkinin üstünde yer almamalıdır.
Ancak, mevcut hukuk kuralının
uygulanması, hukuk uygulayıcısının “vicdani kanaati” ile bağdaşmadığı takdirde,
bu yasa maddelerine itiraz edilmesi de, bu ilke gereğidir.
“İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Kırkağaç Asliye (Aile) Hukuk Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU: 22.11.2001 günlü, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 166. maddesinin üçüncü fıkrasının son tümcesinin, Anayasa’nın 41. ve 138. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY:
Açılan boşanma
davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan
Mahkeme iptali için başvurmuştur.
Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:
Anayasa’nın 9. maddesinde düzenlenen yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı açıktır.
Anayasa’nın 138. maddesinde buna paralel olarak
hâkimlerin görevlerinde bağımsız oldukları ve Anayasa’ya, kanuna ve hukuka
uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verecekleri düzenlenmiş olup,
TMK’nin anılan 166/3. maddesi hâkimin Anayasa’ca düzenlenen vicdani kanaatine
müdahale ve ortadan kaldırıcı niteliktedir.
(.....)
Anayasa’nın 138. ve 41. maddesi bir arada
değerlendirildiğinde 1 yıllık evliliğini
doldurmuş belki de çocukları olmuş çiftlerin en ufak kavgaları veya
geçimsizlikleri halinde çevrelerinin, ailelerinin ve diğer etkenlerin
kışkırtması ile hemen mahkemelere başvurarak boşanmayı istemeleri halinde belki
de kısa bir süre ayrılık halinde barışabilecek ve aile birlikteliğini devam
ettirebileceklerken bu durumu hisseden hâkime bu yönde uygulama yaparak
Anayasa’ca devletin temeli olarak kabul edilen aile kurumu için boşanma kararı
verme zorunluluğu getirilmesi ve vicdani kanının hiçe sayılması Anayasa’nın
anılan
maddelerine açıkça aykırılık teşkil etmektedir.
III-
YASA METİNLERİ:
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı:
4721 sayılı Türk
Medenî Kanunu’nun itiraz konusu kuralı da içeren 166. maddesinin üçüncü fıkrası
şöyledir:
“Evlilik en az
bir yıl sürmüş ise, eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin
davasını kabul etmesi hâlinde, evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır. Bu
hâlde boşanma kararı verilebilmesi için, hâkimin tarafları bizzat dinleyerek
iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın malî
sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi
uygun bulması şarttır. Hâkim, tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde
tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir. Bu
değişikliklerin taraflarca da kabulü hâlinde boşanmaya hükmolunur. Bu hâlde
tarafların ikrarlarının hâkimi bağlamayacağı hükmü uygulanmaz.”
(.......)
ESASIN
İNCELENMESİ:
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Anlam ve Kapsam:
4721 sayılı
Yasa’da, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda öngörülen usuller dışında, boşanma
davaları için özel yargılama kurallarına yer verilmiştir. Yasa’nın 184.
maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde, hâkimin, boşanma veya
ayrılık davasının dayandığı olguların varlığına vicdanen kanaat getirmedikçe,
bunları ispatlanmış sayamayacağı, (3) numaralı bendinde ise tarafların bu
konudaki her türlü ikrarlarının hâkimi bağlamayacağı belirtilmiştir.
(.....)
B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
1- Anayasa’nın 41. Maddesi Yönünden İnceleme
Başvuru kararında, devletin ailenin huzur ve refahı, özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğünün bulunduğu bu nedenle kuralın Anayasa’nın 41. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
4721 sayılı Yasa’nın, 184. maddesinin birinci fıkrasının (3) numaralı bendinde yer alan tarafların boşanma davasının dayandığı olgular konusundaki her türlü ikrarlarının hâkimi bağlamayacağı kuralına, 166. maddesinin üçüncü fıkrasının itiraz konusu son tümcesi ile bir istisna getirilmiş ve anlaşmaya dayanan boşanma davalarında, tarafların ikrarlarının hâkimi bağlamayacağı hükmünün uygulanmayacağı öngörülmüştür.
(.....)
Evlilik birliğinin kurulmasında irade ve kararlarına önem ve değer verilen tarafların, boşanma konusunda istek ve beyanlarının dikkate alınması anlaşmalı boşanmanın gereğidir. Tarafların ikrarlarının bağlayıcılığı ile birlikte tarafların ve çocukların mevcut ve gelecekteki yararları açısından hakkaniyete uygun bir denge kurulması için yasakoyucu anlaşmalı boşanmada kimi unsurların gerçekleşmesini zorunlu görerek öncelikle eşler ve çocuklar, sonra da toplum açısından doğabilecek sakıncaları önlemek istemiştir. Bunu gerçekleştirirken de boşanma sürecine kadar geçen dönemde hâkime denetim yetkisi vermiştir. Kaldı ki Yasa’da belirtilen yöntem ve koşullarla eşlerin karşılıklı anlaşarak boşanmayı istemelerine rağmen evliliğin zorla ayakta tutulmasının taraflara, çocuklara ve topluma fayda sağlamayacağı da açıktır.
Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 41. maddesine aykırı değildir
2- Anayasa’nın 138. Maddesi Yönünden İnceleme:
Başvuru kararında hâkimin, tarafların ikrarlarıyla bağlı olmasının takdir hakkını ortadan kaldırdığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 138. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
4721 sayılı Yasa’nın 166. maddenin üçüncü fıkrasında anlaşmalı boşanma kurala bağlanmıştır. Özel bir boşanma yolu olan bu tür davada boşanma kararı verilebilmesi için, hâkimin tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın malî sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması şarttır. Hâkim, tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir, bu değişikliklerin taraflarca da kabulü halinde boşanmaya karar verir. İtiraz konusu kurala göre bu durumda tarafların ikrarlarının hâkimi bağlamayacağı hükmü uygulanmaz.
Anayasa’nın 138. maddesinin birinci fıkrasında, “Hâkimler görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler” denilmiştir. Böylece hâkimlerin görevlerini her türlü baskı ve etkiden uzak, Anayasa’ya, yasaya ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre yerine getirebilmeleri sağlanarak yargı yetkisini kullanmaları güvence altına alınmıştır.
Hâkim, Anayasa, yasa, tüzük, yönetmelik gibi her türlü yazılı pozitif hukuk kurallarıyla bağlıdır. Bu bağlılık takdir hakkını kullanamayacağı anlamına gelmez. Hâkim delilleri değerlendirirken, yasaların yorumunda ve soyut kuralların somut olaya uygulanmasında takdir hakkını kullanır.
Boşanma davalarında hâkime geniş takdir hakkı tanınmıştır. Tarafların bu dava üzerinde serbestçe hareket etme olanağı yoktur. Ancak, evlilik birliğinin kurulmasında irade ve kararlarına önem verilen tarafların anlaşmalı boşanma konusundaki istekleri de gözden uzak tutulamaz.
Hâkim 166. maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen ilke, esas ve ölçütlere göre öncelikle anlaşmalı boşanma koşullarının oluşup oluşmadığına bakacak, davanın bu fıkra kapsamında kabul edilip edilemeyeceğini belirleyecektir. En az bir yıl süren evliliklerde eşlerin birlikte başvurmaları ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi halinde başka bir delil toplamadan evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı yasakoyucu tarafından karine olarak kabul edilmiştir. Artık bu tür boşanma davalarında evlilik birliğinin temelinden sarsıldığının ayrıca maddi olaylarla ispatlanmasına gerek bulunmamaktadır. Anlaşmalı boşanmanın koşullarının her aşamasında hâkim inceleme, araştırma, tespit, takdir, müdahale, denetim ve kanaat yetkisine sahiptir. Tarafların sunduğu anlaşmanın hukuka, adalete ve hakkaniyete uygun olup olmadığını inceleyerek kanaatini ve takdir yetkisini kullanacak olan hâkim, tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli değişiklikleri yapabilecek, bu değişikliklerin taraflarca da kabulü ve Yasa’da öngörülen diğer koşulların gerçekleşmesi halinde boşanma kararı verecektir.
Hâkimin tarafların ikrarlarıyla bağlı olması anlaşmalı boşanmanın bir gereği ve bu esasın doğal bir sonucudur. Yasa’daki koşulların varlığını kendiliğinden araştırma, serbestçe değerlendirme ve oluşan kanaatine göre karar verme yetkisi tanınan hâkim, 166. maddenin üçüncü fıkrası uyarınca gerekli müdahalede bulunmakta ve tarafların yararları ile çocukların korunması açısından adil ve hakkaniyete uygun malî şartları belirleyerek kalıcı bir dengeyi gerçekleştirmektedir. Hâkim sadece tarafların ikrarlarını esas alarak boşanmalarına veya boşanma talebinin reddine karar vermemektedir. Tarafların ikrarlarının hâkimi bağlamayacağı hükmünün uygulanmayacağının öngörülmüş olması tek başına sonuç doğuran bir kural olmayıp maddede hâkime tanınan yetkilerin kullanılıp, belirtilen koşulların gerçekleşmesine bağlıdır. Bu bakımdan evlilik birliğinin sarsılmasına dayalı ve anlaşan eşlere boşanma olanağı sağlayan anlaşmalı boşanma davasında tarafların ikrarlarının hâkimi bağlamasının, hâkimin takdir hakkını ortadan kaldırdığı söylenemez.
Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 138.
maddesine aykırı değildir. İtirazın
reddi gerekir.
VI- SONUÇ:
22.11.2001
günlü, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 166. maddesinin üçüncü fıkrasının “Bu
hâlde tarafların ikrarlarının hâkimi bağlamayacağı hükmü uygulanmaz.”
biçimindeki son tümcesinin, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE,
15.5.2008 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.”
(Anayasa Mahkemesi, 2005/26 Es., 2008/105 K., 15.05.2008 tarih)
“(....) bilirkişilerden rapor alınmalı,
raporların verilere uygun olup olmadığı denetlenmeli ve oluşacak sonuç ve vicdani
kanat doğrultusunda hüküm kurulmalıdır.”
(Yargıtay 4.HD., 2001/1482 Es. 2001/5056 K., 14.05.2001
tarih)
“Mahkemece,
davacının tutuklanmasının işçilik haklarını etkileyecek şekilde amacını aşar
nitelikte kullanıldığının sabit olduğunu, iddianamede yer alan suçu da
işlememiş olduğu Medeni Kanun'un 2. maddesi ile 14. Dönem Toplu İş
Sözleşmesinin 29/5.fıkrası gereğince işe iadesi yönünde vicdani kanaat
oluştuğunu belirterek davacının işe iadesine boşta geçen süre ücretine ve işe
başlatılmaması halinde ödenecek tazminatı hüküm altına almıştır.”
(Yargıtay 9.HD. 2004/31296 Es, 2005/1097 K.,
24.01.2005 tarih)
“Anayasaya, Kanuna ve Hukuka uygun olarak
vicdani kanaatlerine göre hüküm vermeleri Anayasa'nın 138. maddesi gereği olan
hakimlerin, nihai kararı verirken varrlan sonucun isabetli olduğuna vicdani olarak kanaat getirmeleri, varılan sonucu
isabetli bulmadıkları takdirde yeni bilirkişi incelemelerine tevessül etmeleri
gerekir.”
(Yargıtay 18.HD., 1999/11867 Es,
1999/11154 K., 29.09.1999 tarih)
Ceza hukuku alanında daha fazla
uygulama alanı bulan “vicdani kanaat” ilkesinin uygulandığı karar örneklerine
aşağıda yer verilmiştir. (Kararların sonuç kısmına bilerek yer verilmemiş
olup, buradaki amacımız, yerel mahkeme ve denetim mahkemesinin “vicdani kanaat”
ilkesini nasıl uyguladığını göstermektir.)
“Yapılan işkencelerde aktif rol üstlendikleri,
sonucu belirli hareketlerden soyutlanmalarına imkan olamayacağı, aksi takdirde
şahadetin ortak karakter gösteren ve raporlarla doğrulanan iddialardaki
samimiyetin reddine ve varolanın yok sayılmasına gerekçe bulunmayacağı muhakeme
mantığı ve vicdan ölçüleri gereğidir.”
(Yargıtay 8.CD, 1998/10667 Es, 1998/12819 K., 12.10.1998
tarih)
“(....) ceza
hakimi toplanan delilleri irdeleyip vicdani
kanaat ve takdirine göre karar vermek yükümlülüğü içindedir.”
(Yargıtay 11.CD, 2004/1809 Es.,
2004/2988 K., 08.04.2004 tarih)
“(....) eylemleriyle ulaşılan çözümü haklı
kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemlerin sanıklar tarafından işlendiğinin
yasaya uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla
aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak
biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışılmadığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen
verilere dayandırıldığı,..”
(Yargıtay 4.CD., 1992/3831 Es., 1992/5028 K., 01.07.1992
tarih)
“Vicdani kanının oluştuğu
duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre
yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.”
(Yargıtay 4.CD.,2001/7370 Es.,
2001/9076 K., 06.07.2001 tarih)
“(.....) sanığın
bir daha suç işlemeyeceği hususunda mahkememizde olumlu vicdani kanaat olduğundan" bahisle yasal ve yeterli
olmayan bir gerekçeyle cezasının ertelenmesine karar verilmesi(....).”
(Yargıtay 8.CD., 2001/13978 Es.,
2002/6901 K., 12.06.2002 tarih)
“Bu hususun takdiri yargıca aittir. Gösterilen
gerekçede yasaya aykırı bir durum yoktur. Açıklanan hususlar gözönünde
tutularak cezanın tecili halinde tekrar suç işlemiyeceğine mahkememiz vicdani kanaat getirmemiştir.”
(Yargıtay CGK., 1981/9-444 Es., 1982/120 K., 05.04.1982
tarih)
“Yapılan işkencelerde aktif rol üstlendikleri,
sonucu belirli hareketlerden soyutlanmalarına imkan olamayacağı, aksi takdirde
şahadetin ortak karakter gösteren ve raporlarla doğrulanan iddialardaki
samimiyetin reddine ve varolanın yok sayılmasına gerekçe bulunamayacağı
muhakeme mantığı ve vicdan ölçüleri
gereğidir. “
(Yargıtay CGK., 1999/8-109 Es.,
1999/164 K., 15.06.1999 tarih)
“Bozma öncesi yargılama sırasında toplanan
deliller, Yargıtay C.Başsavcılığının tebliğnamesi, yukarıdaki gerekçeler ve mahkememizin
vicdani kanaati doğrultusunda aşağıdaki
hüküm kurulmuştur”
(Yargıtay CGK., 2006/8-132 Es.,
2006/160 K., 13.06.2006 tarih)
“(.......) Dr. Recai Seçkin, Yargıtay
"100. Yıl Dönümü Armağanı" isimli kitapla yayınlamış olduğu, Anayasa
Mahkemesi'nden Başka Mahkemelerin Anayasayı Uygulamaları ve O Mahkemelerce
Hukuk Kurallarının Anayasaya Uygun Yorumu başlıklı yazısının 125. sahifesinde
aynen: "Mahkemeler, görevlerini, yaparken ancak ve ancak Anayasa, yasaya,
hukuka ve vicdan kanılarına göre işlere
ve davalara bakar, yine bu kurallara ve vicdan
kanılarına göre karar veya hüküm verirler; başka deyimle hakimlerin
bağımsızlığı mutlak değildir. Onlar
anayasa, yasalar, öbür hukuk kuralları, hukuk biliminin esasları ve kendi vicdanı kanılarıyla
bağlıdırlar lakin bunların dışında hiçbir etken
onların yargı işlemlerini etkileyemez" demiştir. “
(Yargıtay, İÇBK.,
1986/2 Es., 1986/2 K., 24.11.1986 tarih)
İdare hukuku alanında, maddi olgular ve devlet uygulamasının
yeknesaklığı nedeni ile “vicdani kanaat” ilkesinin uygulandığı kararlar az
olmakla, bu yöndeki bir kararda yer alan, azlık oyunda “vicdani kanaat”
ilkesinin uygulanması hukuk açısından itibar yaratan bir durum olarak ortaya
çıkmaktadır.
“(….) Ekspertiz
Raporunda, ÖSY cevap kağıdında bulunan kutucuklarda kurşun kalemle yapılan
işaretlemelerin davacı tarafından veya başka bir şahıs tarafından yapılıp
yapılmadığı yönünde bir kanaat
belirtilemediği, (.....)bu öğrencinin 1995 ÖYS sınavındaki performansının
bilimsel olarak açıklanamayacağı, yani kuşkulu bir durumun söz konusu
olabileceğine oybirliği ile kanaat
getirildiği(....)Açıklanan nedenlerle, yasal dayanağı bulunmayan davanın
REDDİNE, 15.4.1997 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
AZLIK OYU:
(.....) İdarenin,
sınavın ve sınav sonrası işlemlerin sağlıklı yapılmasını aldığı önlemlerle
sağlaması, mevzuata aykırı bir işlem yapılmışsa bunu bütün kanıtlarıyla ortaya
koyarak sebeb olanları cezalandırması kendi yetki ve sorumluluk alanı
içindedir. Kendi sorumluluğunda olan bir konuda herhangi bir müspet ve geçerli
bir kanıt ortaya koyamadan tamamen mücerret sebeplerle ve bir sistemin
bozulacağından bahisle davacı hakkında dava konusu işlemi yapmasının kabulüne
kanımızca olanak bulunmamaktadır.
Ancak, bu aşamada
sistemin yeniden gözden geçirilerek bir daha böyle durumların oluşmaması için
önlemler alınması yolunda işlemler yapılabilir.
Bütün bu
nedenlerle davacı hakkında uygulanan işlemin iptali gerekeceği vicdani kanısıyla aksine oluşan çoğunluk
kararına katılamıyorum.”
(Danıştay, 8.Daire, 1996/312 Es, 1997/1346 K., 15.04.1997 tarih)
III)
‘VİCDANİ KANAAT’ İLKESİNİN BERTARAF
EDİLMESİ:
Siyaset mahkeme salonlarına girdiği
anda
adalet oradan çıkmalıdır. Guizot
·
Mahkeme kararları ne kadar “vicdani kanaat” ilkesinde
veriliyor ?
“Suçlunun beraat ettiği yerde
yargıç hüküm giyer”.
24 yıl hapis cezası alan fuhuş çetesinin lideri, Rus kadına tecavüzden beraat
etti. Gerekçeli kararda, "Yabancı uyruklu kadınların Türkiye'ye ne amaçla
geldikleri bilinen bir gerçektir" ifadesi kullanıldı..”
Yukarıda yer alan habere konu mahkeme kararında olduğu gibi,
“vicdani kanaat”in ve “insan” olmanın gözönüne alınmadığı kararlar, toplumun
adalet ilkesine olan inancını sarsacaktır.
Cinsiyet ve ırksal bir ayrım olduğu maddi olarak belli olduğu gibi, bu kararın arkasında başkaca hangi subjektif kıstasların rol oynadığını ise bilememekteyiz. Ancak, kararda, “vicdani kanaat” ilkesinin uygulanmadığı açıkca bellidir.
“Bir yargıç, iyi niyetle dinlemeli,
akıllıca karşılık vermeli,
sağlıklı düşünmeli,
tarafsızca karar vermelidir.”
Sokrates
Yerel mahkemelerin, “vicdani kanaat” ilkesini uygulama
eksikliklerinden dolayı bozulan kararlarına aşağıda yer verilmiş olup, bu
ilkenin hiç uygulanmaması kadar, tüm yasal delillerin üstünde uygulanması da
hukuk dışı karar ortaya çıkaracaktır.
Ancak, dürüstlük kuralı çercevesinden, toplumun genel,
ortak ve güncel değerleri dikkate alınarak ulaşılacak sonuç ise, “objektif
vicdani kanaat” olur.
“İlahi Adalet”’in gerçekleşmesi için, “objektif vicdani
kanaat” (Toplumsal vicdani kanaat olarak da adlandırabiliriz.) ilkesinin esas alınması gereklidir.
·
Objektif Vicdani
Kanaat ilkesinin uygulanma şartları:
ÖNŞART: Hakkını kullanan ve borcunu ifa eden kişiden, dürüst,
makul, yaptığı işin ve işlemin sonuçlarını bilen, orta zekâlı bir insandan
beklenen davranış şekli (Dürüstlük Kuralı) ve gösterebileceği ahlaki tepki ve kuracağı mantık ve
sahip olduğu örf ve adet esas alınmak kaydı ile “olay” ve “sonuç”un
değerlendirilmesi halinde, “objektif vicdani kanaat” ilkesi yerine getirilmiş
olur.
1) Olayın
değerlendirilmesinde;
a)
Toplum içinde aynı olaya gösterilecek genel, güncel ve ortak
ahlaki tepki,
b)
Toplum içinde aynı olaya tatbik edilecek genel, güncel ve
ortak örf ve adet uygulaması,
c)
Mantık ve felsefe kurallarına uyma,
d)
Olayın manevi açıdan değerlendirilmesinin, maddi olaya ve
delillere (teknik raporlar, kesin deliller gibi) açıkca
aykırı olmaması.
2) Sonucun değerlendirilmesinde;
a)
Olaya uygulanacak sonucun, toplumsal düzeni/barışı/eşitliği
(Toplum
sözleşmesini) bozmayacak veya sağlayacak olması,
b)
Sonucun, “İlahi Adalet”e yakın olması,
c)
Sonucun, “Hukukun Üstünlüğü” ilkesine ve saygınlığına uygun
olması,
d)
Olaya uygulanacak sonucun, maddi olaya ve delillere uygun
olsa bile, “objektif vicdan”a uygun olmaması halinde, hukuk kuralının
değiştirilmesini talep etmek.
(AYİM 1.D., 1995/888 Es,
1996/580 K., 11.06.1996 tarih)
Yasaya aykırı
olup, sanık vekilinin temyizi bu itibarla yerinde görüldüğünden sair cihetleri
incelenmeksizin hükmün öncelikle bu sebeple tebliğnamedeki düşünce gibi
BOZULMASINA, karar verildi. “
(Yargıtay 1.CD., 1993/602 Es., 1993/803 K., 14.04.1993 tarih)
“(.....) ceza hakimi toplanan delilleri irdeleyip vicdani kanaat ve takdirine göre karar vermek yükümlülüğü içindedir.
Dosya kapsamına göre (......) BOZULMASINA, karar verildi.”
(Yargıtay 11.CD., 2004/1809 Es., 2004/2988 K., 08.04.2004 tarih)
“(.....) Mahkemece dosya kapsamına göre, iş
görmeden doğan sonuç ve bunun tehlikesinin ( rizikonun ) vekile değil, vekil
edene ait olduğu, vekil olan davalının kötüniyetle, kasten ve bilerek, emir ve
talimat almadan ve dava dilekçesinde yazılı iddialara göre hareket ettiği
hususunda vicdani kanaat oluşmadığı
gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.( .....) davacı vekilinin
temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA karar
verildi.”
(Yargıtay 11.HD., 2003/13676 Es., 2004/10051 K., 19.10.2004 tarih)
Ancak, Yargıtay,
bu konularda, duruşmadan elde edilen verilerle ve kişisel deneyimlerin
katkısıyla olaylar hakkında vicdani
kanı yargısı oluşturan ilk mahkemenin yerine geçerek kesin çözümler üretemez,
ilk mahkemeye önerilerde bulunamaz. İncelediğim Avrupa ve Latin Amerika
ülkelerindeki yargıtaylar, denetim yargılamasını böyle yapmaktadırlar ve bu
hususta öğreti ile uygulama bire bir çakışmaktadır. Bu konuda İtalyan Yargıtay'ının
birkaç kararını sunmakla yetiniyorum: "Yargıtay, olayla ilgili
değerlendirmeleri esas mahkemesinin elinden alamaz" ( sez. 1, 7.6.1989;
sez. VI, : 30.10.1989 ). "Kanıt kaynağının ve kanıtın değerlendirilmesi,
duruşma yapan ilk mahkemeye ait bir olay sorunudur. Yargıtay bu konuda yalnızca
gerekçeyi ' inceleyerek denetleme yapabilir" ( sez. I, 22.2.1990; sez. IV,
11.12.1990; sez. I, 16.7.1992, n.8040/8045, 17.5.1992, s.175, Archivio, 1993;
sez. I, 28.2.1992, n.198, sez. I, 6.12.1991, n.12370, 24.3.1993, n.3434, R.
Penale, Ocak 1993 ). C. Yargılama Yasamızın kaynağının uygulandığı Almanya'da
da durum aynıdır ( Alman yazarları: Peters, Sellke, Hanack, Niemöller, Roxin,
Kraus, Dahs/Dahs, Löwe/Rosenberg, Henkel, Kühne, Schlüchter, Schmidt, Maul,
Pohle, Mannheim, Sarstedt, Rainer, Werner/Hamm, Rudolf, Gössel, Hungsmann ).
Alman Federal Mahkemesi, 7.6.1979 tarihli kararında şöyle demektedir: "...
olay yargıcının esasa ilişkin her kararının temeli, yargıcın, kendisinin bir
kanıya ulaştığı olay akışıdır. StPO 261'e göre ( Türk CYY 254 ) mahkeme, kanıt
sunumunun sonucunu kendi özgür ve duruşmadan elde ettiği kanısına göre karara
bağlar. Kanıt sunumunun sonucunu değerlendirmek, yalnızca olay yargıcının
konusudur.
Suçluluğun
saptanması sorunu için önemli olan ve yalnızca ona ait olan görev, yasal
kanıtlama kurallarıyla bağlı olmaksızın ve yalnızca kendi vicdanı ile sorumlu
olmak üzere, olası kuşkuyu aşıp aşamayacağını ve belirli bir olgular bütününden
bir kanıya ulaşabilip ulaşamayacağını incelemektir.
Aynı biçimde olay yargıcı, belirli olgulardan,
zorunlu olmayan sonuçlar olsalar bile olası sonuçlara varmaktan da
engellenemez. Bunun gibi olay yargıcına, hangi koşullarda hangi belirli
sonuçlara ve belirli kanıya varması gerektiği biçiminde bir zorunluluk yüklenemez.
Yargıtay'ın olay yargıcının kanıya varışını denetlemek bakımından sınırlı bir
olanağı vardır. Bu, kural olarak Yargıtay için bağlayıcıdır. Özellikle de
Yargıtay'ın kendi değerlendirmesini olay yargıcınınkinin yerine koyma yetkisi
yoktur. Özgür kanıtlama yolunda kanıt sunumunun bir ölçüde yinelenmesi yetkisi
de yoktur. Eğer Yargıtay, sunulmuş olan kanıtlama araçları dolayısıyla kendi
değerlendirmesini olay yargıcınınkinin yerine koyacak olursa, kendi görev
alanının sınırlarını aşmış olur. ( ... ) Kuşkusuz, olay yargıcına kanıya varış
sürecinde tanınmış olan özgürlüğün de sınırları vardır.
Olay yargıcı, bu
yetkisini kendince ( keyfi olarak ) kullanamayacağı gibi, bütün kanıtları da
sonuna kadar değerlendirmek zorundadır. Bunun ötesinde kesin bilimsel
verilere, mantığın yasalarına ve günlük yaşamın deneyim kurallanna dikkat
etmesi gerekir.
Duruşmadan elde
edilen özgür kanıt değerlendirmesi ilkesine aykırılıkta bulunulduğu savı, kanıt
sunumu yinelenmeksizin, hükümde yapılan saptamaların duruşmada tüketilen kanıtlama
araçları yoluyla değil ve yine eğer duruşmaya ait olaylardan elde edilmediği
kanıtlanabiliyorsa, temyizde sonuç doğurur. Buna karşılık bir tanığın, başka
türlü anlatımda bulunduğu ya da başka türlü anlaşılmak zorunda olduğu savı
sonuç doğurmaz. Ancak hükmün, istinabe yoluyla dinlenen bir tanığın duruşmada
okunan anlatımını ya da duruşmada okunan bir belgenin içeriğini yanlış
aktardığı yahut da belgenin hükümdeki saptamalara karşın açıkça başka bir
içeriğe sahip olduğu savının sonuç doğurması elbette olanaklıdır. Bu son
durumlarda, olay mahkemesinin, verilmemiş bir anlatımı ya da bir belgeyi başka
içerikle değerlendirmiş olduğu açıktır.
(.......)
Böyle bir olayda
mahkeme, duruşmanın dışında kalan bir kanıtı değerlendirmemiştir. Tam tersine,
hukuka uygun bir biçimde öne sürülen bir kanıtı, kanısına dayanak almıştır.
(.......)
Fransız
Yargıtayı'nın görüşü de aynıdır. "Yargıtay yargıcı, kanıt
değerlendirmesi yapamaz; 3. derece yargıcı degildir" ( CD, 21.3.1990,
Semaine Juridique ( S.J. ), n.25, s.236 ). "vicdani kanı yalnızca duruşmadan edinilen bilgiye göre oluşur"
( CD, 11.6.1990, S.J., 10.10.1990, s.338 ). "Yargıtay ilk mahkemenin
yerine yalnızca ve bir ölçüde hukuksal konularda karar verebilir" ( CD,
23.5.1989, S.J., 20.9.1989, n.38, s.295 ). "Nitekim temyiz denetimiyle
ilgili bir kaynak yapıtta, bu denetim üç başlık altında incelenmektedir:
1- Yargıtay yasanın
yorumunu her zaman denetler ve bu konuda son sözü söyler.
2- Yargıtay,
olayların/eylemlerin kanıtlanmasını hiçbir zaman ilk mahkemenin yerine geçerek
çözemez.
3- Yargıtay, olayların/eylemlerin nitelendirilmesini kimi
zaman çözer. ( M.-N. Jobard-Bachellier/Xavier Bachellier, La tecnique de
cassation, Paris, 1991, s.38 ). Burada kullanılan zaman zarflarına dikkati
çekmek isterim.
Burada, önemle vurgulanması
gereken nokta şudur: Gerekçe yoluyla denetlemek başka şeydir, ilk mahkemenin
yerine geçerek sorunu esastan çözmek büsbütün başka şeydir. Bu başkalıklar
gözetilmez de ölü tutanaklara göre kanıt değerlendirmeleri yapılarak olay
sorunları esastan çözülürlerse, bir yargılama sendromunun yaşanması ve onun
belirtilerine ve tehlikeli sonuçlarına katlanılması kaçınılmaz olacaktır. Bu
sonuçlar şunlardır:
a ) Doğrudanlık,
yüzyüzelik, açıklık ve sözlülük ilkelerine göre yapılan duruşma hiçlenecek,
gereksizleşecektir. Gerçekten, yalnızca tutanaklara göre karar verilecek idiyse
niçin duruşma yapılarak karar verilmiştir? Bir yargıç soruşturmayı yapar,
tuttuğu tutanakları Yargıtay'a gönderir, karar verilebilir; böylece zamandan ve
emekten kazanılmış olurdu.
b ) Yargılamanın
olmazsa olmaz ve en önemli aşaması bulunan, bu yüzden de sağ esen olması için
yargılama yasalarının tüm maddelerinin seferber edildiği duruşma sonucu oluşan
olaylara ilişkin vicdani kanı (
gerçeklik ) yargısı; nesnel temele dayanan, öznel üstyapı üzerine oturan,
hukuken belirli ve akılcı gelişen kanıtların özgürce değerlendirilmesi
sürecinin bir ürünüdür. Bu suretle oluşturulan vicdani
kanı yargısı, ölü tutanaklara göre oluşturulan duruşmaya yabancı kişilerin
yanlış vicdani kanı yargısına feda
edilince, daha iyi araçlara/olanaklara sahip ilk mahkemenin yargısının yerine
duruşma yapmadığı için daha kötü araçlara/olanaklara sahip olanın yargısı
geçecek, hem eşyanın doğasına ve hem de duruşma ve "yargıladığın oranda
hüküm kur" kurallarına ters düşülecektir. Kuşkusuz, böyle bir yargılamada,
adli yanılgı oranı da çok fazla olacaktır.
c ) Olaylara
ilişkin gerekçenin dışlandığı ve gereksizleştiği bir ülkede, ilk mahkeme
yargıçları, yükü ve sorumluluğu Yargıtay'a atacaklarından, Yargıtay, gerekçelerde
disiplin sağlama ve ilk yargıçları yetiştirme görevlerini hiçbir zaman yerine
getiremeyecektir.
d ) Tutanaklara
göre ( duruşmasız ) oluşturulan vicdani
kanı yargısı, her zaman kuşkuyla karşılanacağından ve tarafların katkısı
sıfırlanacağından, kesin hüküm saygınlığı örselenecektir. Zira böyle bir
yargılamada, saydamlığa ve diyalektiğe dayanan adaletin yerini, artık gizli ve
görünüşte adalet almıştır. Bu konuda ortaya çıkan tehlike ve sonuçları,
yaptığım araştırmaların bir bölümü olarak yayımladığım yazılarda ( les voies de
recours en France, AÜSBF dergisi, c.XLV, sayı 1-4, Ocak 1990, sayfa 119-184; ve
temyiz yolunun iyi algılanması ve kurumsallaştırılması sorunları, Yargıtay
dergisi Ocak Nisan 1992, s.19-449 ) ve Yüce C. Genel Kurulu'nun birçok kararlarında
( 14.4.1986, 521/219, 11.3.1991, 335/75, 4.5.1992, 110/132, 23.10.1992,
252/308, 8.2.1993, 368/31, 14.6.1993, 110/168, 17.10.1994, 491/217, 31.10.1995,
268/307, 13.5.1997, 91/106; 11.11.1997, 235/231 ve bir İçtihadı Birleştirme
Kararı'nda ( 14.12.1992, 1/5 R.G. 6.5.1993 ) ayrıntılarıyla sergilemiştim.
Bütün bu
hususlar, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu'nun Türk Yargıtay'ına yönelik
25.2.1997 tarihli raporunda şöyle vurgulanmıştır: "Söz konusu koşullarda
komisyon; Türk hukukuna göre Yargıtay'ın işlevinin; ilk (derece) mahkemesi
tarafından verilen hükmün yasaya ve yargılama yöntemine uygunluğu hakkında
karar vermekle sınırlı bulunduğunu ve Yargıtay'ın ne kanıtların
değerlendirilmesi ve ne de sanığın kişiliği konularında hüküm kuramayacağını
anımsatır ( paragraf, n.100 ). Aynı kararın bunu izleyen paragrafında da,
"Yargıtay'ın olay değil, yalnızca hukuk noktalarına ilişkin işlevini göz
önünde tutarak" demek suretiyle komisyonun 31 yargıcı oybirliği ile,
duruşma yapmayan Türk Yargıtay'ının hukuk kurallarını yanlış algıladığını ve
uyguladığını belirtmektedir. Kuşkusuz hukuk açısından Yargıtayımız için bu onur
kırıcı ve ağır bir durumdur. Yargıtayımız ile uluslararası yargı kurulları
arasındaki bu çatışmanın eninde sonunda hukuka uygun düşen Avrupa İnsan Hakları
Komisyonu' nun raporu doğrultusunda sona ereceği kuşkusuzdur.
Üzülerek
belirteyim ki, bugün ülkemiz bu yargılama anlayışının açmazlarını yaşamaktadır.
İnceleme konusu karar da bunun çarpıcı bir örneğidir.
Öte yandan, eğer
yukarıda açıklanan bozma nedenleri söz konusu ise bu bir eleştiri nedeni değil,
aslında başlı başına bir bozma nedenidir:
(......)
İtiraz benimsenerek
yerel mahkeme kararı açıkladığım gerekçe doğrultusunda mutlaka bozulmalıdır.
Bozulan karar üzerine ilk mahkeme, daha önceki kararıyla bile bağlı olmaksızın
yeniden kanıtlan değerlendirecek, bozma kararında ğösterilen ııedenleri de göz
önünde tutarak, kuşkusuz yepyeni bir karar verecektir. Çünkü, vicdani kanısını oluştururken yargıçlar,
önceki kararlarıyla bağlı olmadıkları ( İtalyan Yargıtayı, sez. VI, 4.9.1992;
sez. III, 16.3.1992 ) gibi, daha önce görülmüş bir hususun yeniden kanıtlanmaya
gerek olmaması kuralı da mutlak olmayıp, ancak aynı mahkeme ve de aynı dava
için söz konusudur ( Kunter, n.329/III ). Zira bağlayıcılık başka şeydir, değerlendirme
zorunluluğu başka şeydir.
(.......)
CMUK'nin 289.
maddesinde C. Savcılarına tanınan kanun yollarına başvurma hakkı düzenlenmiş,
bu düzenleme yapılırken de şu gerekçe gösterilmiştir:
C. Savcısı, hukuka amme davasının ikame ve
takibinde heyeti içtimaiyenin vekil ve mümessili olduğu gibi, hak ve hakikatın
zahire ihracı hususunda dahi haizi vazifedir. İşte bu esasa nazaran C. Savcısı,
maznunun lehine olarak da kanun yollarına müracaat edebilir. Hatta maznun
aleyhine verilmiş olan bir hükmün mugayereti kanuniyesi hususunda kendisine
kanaat gelirse kanun yoluna müracaat C. Savcısı için bir mecburiyettir.
Hal böyle olunca,
kararların gerekçesine karşı C. Savcılarının yasa yollarına başvurma haklarının
bulunup bulunmadığı gibi bir sorunun gündeme geldiği görülmektedir.
CUMK'nin 260.
maddesi, ilk fıkrasında "sanık mahkûm olursa hükmün gerekçesindeki
mahkemece suçun kanuni unsurları olmak üzere sabit ve muhakkak addedilen
vakıalar gösterilir. Eğer delil başka vakıalardan istintaç edilmişse bunlar
dahi hükümde söylenir" denilmiş olmasına göre mahkemelerin ve Yargıtay' ın
her kararında gerekçe bulunması gerekmektedir. Hükmün gerekçesinin bulunmaması
hali ise CUMK'nin 308. maddesi 7. bendinde mutlak bozma sebebi olarak
gösterilmektedir.
Gerekçenin ne olduğu,
Yargıtay'ın süreklilik gösteren kararlarında "... TAKDİRİN, AKLA,
HUKUKA ve DOSYAYA UYGUN AÇIKLAMASIDIR..." şeklinde açıklanmaktadır. “
(Yargıtay
CGK., 1998/9-18 Es., 1998/91 K., 17.03.1998 tarih)
Esasen davayı sanık, mağdur ve tanık ile birlikte yaşayan
yerel mahkemenin, “vicdani kanaat” ilkesini uygulaması gerektiği doğru bir
çözüm olmakla, Yargıtay hakimleri de, dava dosyasını incelediğinde “vicdani bir kanaatte” vardığı
düşüncesindeyim.
IV)
“VİCDANİ KANAAT” MI “KEYFİ KANAAT” MI ?
“Bir yanı
dinlemeden karar veren,
doğru karar vermiş olsa bile
adaletsizlik etmiş
sayılır.”
Yerel Mahkeme nezdinde görülen dava, resmi deliller ile
ispat edilmesi ve bu resmi delillerin aksinin ispat edilmemesi halinde, yerel
mahkemenin “vicdani kanaat”ini kullanması hukuka aykırıdır.
Yukarıda bahsettiğimiz gibi, “vicdani kanaat”in, mevcut
olayın delilleri ile değerlendirilmesi
sonucu verilecek karar sırasında kullanılacak bir ilke olup, “vicdani kanaat”in
yasal delillerin üzerinde bir delil olarak kullanılması veya takdiri ve kesin
delillerin üzerinde bir vasıf yükletilmemesi gereklidir.
İmza incelemesi gibi adli tıp yöntemleri ile ispat
edilebilecek olaylarda, bu yönde rapor istememe veya raporun bilimsel veriler içermemesi halinde, bu
rapora dayanılarak oluşturulacak kararda, tabii ki bozma sebebi olacağı gibi,
“keyfi kanaat” ile oluşturulan bir karar olarak kalacaktır.
Özel hukuk ilişkileri genelde, sözleşme veya kanunla
düzenlenmiş kurallara tabii olduğundan, özel hukuk alanında, bu sözleşme ve kanun
hükümleri yerine, “objektif vicdani kanaat” ilkesinin uygulanması keyfiliği
yaratacaktır. Tabii ki, uygulanan “kanaat”in “objektif” olup olmadığı da, ayrı
bir tartışma konusudur.
Ceza hukukunda, her suçun işleniş şekli, sanığı ve
mağduru her olay için ayrı değerlendirmeye tabii olacağı için, ceza hukukunda
“vicdani kanaat” ilkesinin yine mevcut delillerin üstüne çıkmaması gereklidir.
”İbraz edilen
kambiyo senedindeki imzanın borçluya ait olup olmadığına dair bilirkişi
tetkikatı sonunda verilen raporda fenni belirtilerden daha ziyade vicdani kanaate göre inceleme yapıldığı ve
buna dayanılarak aynı el mahsulü olduğu bu sebeple kat'i mütalaa dermeyanına
cesaret edilemediğinin mahkemenin genel hükümler dairesinde yapacağı soruşturma
sonunda kanaat tahassül ettiği takdirde münker imzanın borçluya ait olabileceği
bildirilmiştir.
Bu rapor kesin
nitelikte değildir. İİK.nun 170 nci maddesi delaletiyle uygulanması gerekli bu
yasanın 68/a maddesine göre merciin imza tetkatını HUMK.nun 309 ncu maddesinin
2-3 üncü fıkralariyle 310-312 nci maddeleri hükümleri sınırları ile kısıtlı
olarak yapması gerekir. Bu fıkralara göre mercii yalnız bilirkişi tetkikatı
yapabilir.
Şu halde 1. fıkra
hükmü merciice gözönünde tutularak imza tetkikatı yönünden şahit dinlenmez. Bu
husus genel mahkemelerin yetkisi dahilindedir.
Bu itibarla kesin nitelikte olmayan raporu
teyiden dinlenilen şahit beyanına dayanılarak itirazın muvakkaten
kaldırılmasına karar verilmesi isabetsiz, temyiz itirazı yerinde görüldüğünden
mercii kararının İİK.nun 366 ve HUMK.nun 428nci maddeleri uyarınca BOZULMASINA,
karar verildi.”
(Yargıtay 12.HD.,
1976/1261 Es., 1976/3303 K., 25.03.1976 tarih)
“(…..) yerel mahkemenin bu konudaki yorumunun
yerinde bulunmadığı, buna göre, maktülenin öldürülmesi sırasında sanığın
maktüle ile birlikte olduğu, sanığın önceki ve sonraki davranışları ile tüm
dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde maktüleyi sanığın boğarak
öldürdüğünün kabulü gerektiği, buna karşılık, maktüleyi ne sebeple öldürdüğü ve
maktüleye ait bilezikleri ne şekilde aldığının net olarak belirlenememesi
sebebiyle lehe yorumla, bilezikleri maktüleyi öldürdükten sonra aldığının kabul
edilebileceği cihetle, sanık hakkında kasten öldürme ve hırsızlık suçlarından
mahkumiyet kararı kurulması gerekirken, yazılı şekilde beraatına karar
verilmesi, Yasaya aykırı olup, yerel Cumhuriyet Savcısının temyiz
itirazları bu sebeple yerinde görülmekle hükümlerin tebliğnamedeki düşünce
hilafına BOZULMASINA karar verildi.
KARŞI OY :
Sanığın yağma
amacı ile maktüleyi öldürdüğüne dair şüpheden uzak mahkumiyete yeter derecede vicdani kanaat oluşturacak kanıt
bulunmadığından ceza hukukunun "şüpheden sanık yararlandırılmalıdır"
genel ilkesi gözetilerek yerel mahkemenin sanığa atılı suçların kanıt
yetersizliğine dayanarak verdiği beraat kararının ONANMASI gerektiği görüşünde
olduğumdan sayın çoğunluğun aksi yöndeki bozma kararına karşıyım.”
(Yargıtay 1.CD.,
2005/1865 Es., 2005/2545 K., 22.09.2005 tarih)
“Mahkemece; "tapu kayıt maliki ile
davacıların iddia ettiği Mustafa oğlu Ali Kılıç'ın aynı kişi olduğuna dair vicdani kanaate ulaşılamadığı"
gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm davacı
tarafından temyiz edilmiştir.
Davaya konu
taşınmazların bir kısmı tapuya dayalı olarak, bir kısmı da hükmen tescil
edilmiştir. Bir kısım parsellerin tapulama tutanaklarında Mustafa Pehlivan oğlu
Molla Ali'ye iskanen verildiği belirtilmektedir. Dosya içerisine alınan
"Muhacir Kayıt Örneği" belgesinde aile reisinin Mustafa oğlu Molla
Ali olduğu belirtilmektedir. Yine dosya içerisinde bulunan 13.07.2005 gün ve
3912 sayılı Tuzla İlçe Nüfus Müdürlüğü yazısında "Mustafa oğlu Ali Kılıç
kayıtlarının incelenmesinde Ali'nin lakabının Molla; Mustafa'nın Lakabının da
Pehlivan olduğu, sonuç olarak Mustafa oğlu Ali Kılıç ile aynı kişiler olduğu "
belirtilmiştir.
Davada yapılan
inceleme ve araştırmalar sonucu, tapu ve nüfus bilgileri arasında bağlantı ve
tutarlılık sağlandığından davanın kabulüne karar vermek gerekirken dosya
içeriğine uygun düşmeyen yazılı gerekçe ile davanın reddi yönünde hüküm kurulması
doğru görülmemiş, hükmün BOZULMASI
gerekmiştir.”
(Yargıtay 14.HD.,
2006/1977 Es., 2006/2889 K., 14.03.2006 tarih)
”Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini
yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede:
Tanıklar anlatımları
arasındaki çelişkinin dayandığı mahkeme kararının ancak bir vicdani kanıyı oluşturabileceği ve yalancı
tanıklık cürmü için kesin kanıt olamayacağı gözetilerek beraat yerine
hükümlülük kararı verilmesi,
Yasaya aykırı ve
sanık Gültekin müdafiinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden,
tebliğnamedeki onama düşüncesinin reddiyle hükmün BOZULMASINA, karar verildi.”
(Yargıtay 4.CD.,
1990/4099 Es., 1990/4337 K., 25.09.1990 tarih)
V)
SONUÇ:
“İdeal Vicdani Kanaat”in oluşması için mümkün mertebe “objektif” olması ve ortak ve
genel “toplumsal değerleri” de içermesi gereklidir. Bu şekilde, tahakkuk etmiş
bir kanaat ancak “adalet”in gerçekleşmesini sağlayabilir.
“Hukukun vicdanını yitirmesi” ile “Adalet”in gerçekleşmesi imkansızlaşacak ve “Adalet”in gerçekleşmesindeki bozukluklar ise, toplumun öncelikle, ahlaki olmak üzere her bakımda çözülerek, beraber yaşama duygusunu kaybetmesine ve ortak değerlerin kaybı ile toplumda beraber yaşama duygusunun azaldığı, “toplum sözleşmesi”nin geçerliliğini yitirmeye başladığı bir sürece girileceğinin; başta “toplum sözleşmesi”ni korumakla yükümlü siyasi iktidar olmak üzere, tüm hukukçu, yasakoyucuların, hakimlerin, savcıların, avukatların ve güvenlik güçlerinin bilmesi gereken bir durumdur.
o rejim mahkum olmuştur. Montesquieu
*************************************